?案情? 山东省威海市无纺布厂于1995年组织技术人员（1996年7月更名威海市瀚玉化纺有限公司）研制成功了生产地板漆技术。厂方对该技术采取了一系列的保密措施。 王爱玉原系威海市无纺布厂的技术副厂长参与了该项技术的研制，掌握该技术配方和工艺，并负责生产所需原材料
?案情?
山东省威海市无纺布厂于1995年组织技术人员（1996年7月更名威海市瀚玉化纺有限公司）研制成功了生产地板漆技术。厂方对该技术采取了一系列的保密措施。 王爱玉原系威海市无纺布厂的技术副厂长参与了该项技术的研制，掌握该技术配方和工艺，并负责生产所需原材料的订购工作。
1997年，王爱玉擅自离开瀚玉公司，开办了私营企业威海市冠盛化工涂料厂，从瀚玉公司原来的进货单位购进大批原材料，同年8、9月即生产出与瀚玉公司相同的地板漆销往大连、烟台等地。
威海市工商局环翠分局在调查侵权投诉过程中，要求冠盛涂料厂提供其生产地板漆的配方及工艺。冠盛涂料厂提供了两份材料，内容仅是一些原材料名称、价格，且拒不提供工艺记录；后又称配方及工艺是美国沙多玛公司驻北京的代表华春帆提供，经查实华春帆予以否认。故工商环翠分局认定冠盛涂料厂不能提供其生产地板漆的配方及工艺的合法来源，依据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（下称《若干规定》），推定其侵犯了瀚玉公司的商业秘密。于1999年8月6日作出处罚决定书，责令冠盛涂料厂停止侵权行为并处罚款16万元。
冠盛涂料厂不服，提起行政诉讼。
?审判?
环翠区人民法院认为，被告环翠分局作为国家工商行政管理机关，有权对侵犯商业秘密的行为进行查处。瀚玉公司生产的地板漆的配方及工艺属于商业秘密。
国家工商行政管理总局《若干规定》第五条第（三）项规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。根据案件事实环翠分局依法推定其侵权行为成立，符合法律、法规规定。遂于2000年6月27日判决维持被告环翠分局所作的处罚决定书。
一审判决后，原告冠盛涂料厂不服，向威海市中级人民法院提起上诉，威海市中级人民法院于2000年12月20日判决驳回上诉，维持原判。原告仍不服，向山东省高级人民法院申请再审，申请被驳回。
?评析?
本案主要涉及如下一些问题。
涉案技术是否为商业秘密
根据我国反不正当竞争法第十六条之规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从这条规定可以看出，商业秘密是一种信息，这种信息包括两个方面即技术信息和经营信息。根据国家工商行政管理总局《若干规定》第二条第五款的规定，技术信息和经营信息包括：设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。
商业秘密有严格的构成要件。其一，秘密性。不为公众所知悉，是构成商业秘密的基本条件。所谓“不为公众所知悉”，是指该信息“不能从公开的渠道直接获得”，众所周知的信息不是商业秘密。其二，经济性。是指能为权利人带来经济效益，具有实用性。也就是说，使用该信息能为权利人带来现实的或潜在的竞争优势，降低生产成本，获取较好的经济效益。其三，保密性。商业秘密之所以得到法律保护，就因为它是保密的，保密性为手段，经济性为目的，其经济性必须以存在保密状态为前提，一旦秘密公开，法律就不再对它加以保护。所谓保密性，也就是说权利人要采取保密措施，如“订立保密协议、建立保密制度、限制接触或使用商业秘密的人员范围、对有关人员的保密检查等”。
商业秘密的特性有四个：相对性、财产性、无形性和可转让性。其一，相对性。相对性是指商业秘密是一种相对的秘密。首先秘密性是相对的，商业秘密在使用过程中必然要为有关人员知悉，否则商业秘密的存在便失去了实际意义，这只是一种相对的公开，秘密性有时间限制，秘密性的丧失往往取决于知悉该商业秘密的人员的范围。其次，保密性是相对的，保密性的相对性体现在只要商业秘密的所有人采取了合理的保密措施，法律就应该予以保护，而不要求这些保密性措施必须万无一失或滴水不漏。其二，财产性。商业秘密的财产性是指商业秘密的所有人享有使用、收益和处分的权利。但财产性的重点还在于这种财产的获利性，即具有现实的或潜在的竞争优势或收益可能。其三，无形性。商业秘密作为一种信息，是一种无形财产，具有无形性。一方面，它可以同时为多人知悉和拥有，另一方面，其价值的确定也较为困难。就前者而言，会导致秘密的丧失，就后者而言，则意味着投资风险。其四，可转让性。正因为商业秘密具备财产性的特性，故权利人除享有使用和收益的权利外，还可对其进行处分。转让其商业秘密的使用权，允许别人使用，从而获得收益。
根据以上对商业秘密的分析，结合本案事实，笔者认为，瀚玉公司拥有的生产地板漆的技术是其商业秘密，应依法受到保护。
从秘密性角度来看，上述技术不为公众所知悉。事实表明，瀚玉公司生产的地板漆的技术无法通过公开渠道获得，是公司组织技术人员，经过6个多月反复研制而成的，王爱玉作为技术人员知悉该技术，这是为实施所必需的，因此王爱玉不属于“公众”范围，故该技术具有秘密性。
从经济性角度看，上述技术能为权利人带来经济利益，具有实用性。该技术投入生产后，大大降低了生产成本，企业经济效益显著，证明该技术能够为权利人带来现实的竞争优势。
从保密性角度看，上述技术经瀚玉公司采取了合理的保密措施。首先瀚玉公司的前身威海市无纺布厂于1990年制定的《技术厂长岗位责任制》中就有“有秘必严”的规定。该规定并未废止，仍适用于改制后的瀚玉公司，对王爱玉具有约束力。其次，1996年《威海瀚玉化工厂关于保守产品秘密的若干规定》虽然形式不规范，因王爱玉在车间宣读过该规定，故该规定中关于保守产品秘密的规定亦应适用于瀚玉公司，适用于王爱玉。再次，瀚玉公司生产地板漆的技术只限王爱玉等4人掌握，严格限制接触或使用该技术的人员范围且在车间门口置有“非工作人员禁止进入车间”的警示牌，这些均证实瀚玉公司采取了相应的保密措施。
侵权认定是否合法
在确认了有关商业神秘的存在之后，对被指控为侵权的行为界定，需要解决的：举证责任的分担问题以及法律推定问题。
由于商业秘密的相对性和无形性的特性，权利人往往很难直接证明行为人获得商业秘密的合法性，而行为人在这方面有优势。因而由行为人证明其获得权利人商业秘密的合法性是合理的。关于举证责任的分担根据国家工商行政管理总局《若干规定》第五条的规定，权利人对下列事实负担举证责任：商业秘密的存在；行为人所使用的信息与自己商业秘密的一致性或相同性；行为人有获取商业秘密的条件。行为人对其有关信息的获得或使用是合法的负举证责任。
法律法规规定了推定的，主张推定的一方当事人对基础事实承担举证责任；对推定事实不承担举证责任。就确定行为人侵权而言，如果权利人能证明行为人获得或使用其商业秘密的非法性，自无疑问，尽管权利人无此举证义务；如果行为人不能举证或者是举证不利，就要承担败诉的后果。这是一项法律推定，该法律推定的公式如下：
首要条件：1.行为人所使用的信息与权利人的商业秘密具有一致性或相同性；2.行为人知悉或有获取权利人商业秘密的条件。次要条件：行为人拒绝证明或无法证明其获得或使用有关信息的合法性。结论：侵权成立。
接下来对本案被告工商环翠分局所作具体行政行为进行分析。
看首要条件，原告冠盛涂料厂生产的地板漆与瀚玉公司生产的地板漆是相同的；且原告负责人王爱玉参与了地板漆的研制，掌握该技术，知悉该商业秘密。看次要条件，行为人冠盛涂料厂在被告调查取证时，原告先讲配方及工艺是自己研制的，并提供了两份材料，内容仅是一些原材料名称、价格，但拒绝提供工艺记录；后又称是美国沙多玛公司驻北京代表华春帆提供的，经调查华春帆予以否认。故被告认定原告不能提供其生产地板漆所使用配方及工艺的合法来源的事实成立。结论：侵权行为成立。
综上所述，被告工商环翠分局所作的具体行政行为是合法的。
