原告：李红霞，女，系重庆唐肥肠克拉玛依分店业主。 被告：克拉玛依市聋哑学校综合服务部。 重庆唐肥肠饮食文化有限公司法定代表人唐亮于1994年就一变体“唐”字及汉语拼音组成的组合商标，向国家商标局申请商标注册获得批准，核定使用商品为猪肥肠、鸡肠、鸭肠、鹅肠，
原告：李红霞，女，系重庆唐肥肠克拉玛依分店业主。
被告：克拉玛依市聋哑学校综合服务部。
重庆唐肥肠饮食文化有限公司法定代表人唐亮于1994年就一变体“唐”字及汉语拼音组成的组合商标，向国家商标局申请商标注册获得批准，核定使用商品为猪肥肠、鸡肠、鸭肠、鹅肠，商标证号为第683261号。
1998年12月29日，原告与重庆唐肥肠饮食文化有限公司签订了一份《引进使用“重庆唐肥肠”注册商标、名称字号、肥肠系列特色菜品协议书》，约定由原告在克拉玛依市开设酒家，使用该公司的注册商标和名称字号“重庆唐肥肠酒楼”，使用期限一年，使用费6万元。该协议中载明：“唐肥肠”商标在1994年获国家注册（商标注册证号：第683261号和第775893号）。该公司同时向原告出具了“独家代理”授权书。协议签订后，原告即开始在克拉玛依市经营“唐肥肠”系列菜品，并于1999年6月10日在克拉玛依市工商局登记注册了“重庆唐肥肠克拉玛依分店”。但是，协议签订后，该协议未送交商标局备案并由商标局发出公告。
1998年12月底，被告克拉玛依市聋哑学校综合服务部（下称综合服务部）也派人到重庆唐肥肠饮食文化有限公司学习“唐肥肠”系列菜品的制作工艺，并于1999年5月开始在克拉玛依市经营该系列菜品，还在其开办的南方大酒店门前竖起一块内容为“重庆肥肠宴引进唐肥肠系列菜品”的灯箱广告。该灯箱广告后于同年6月28日拆除。
原告李红霞向克拉玛依市克拉玛依区人民法院起诉称：依其与重庆唐肥肠饮食文化有限公司签订的引进协议，其取得了在克拉玛依独家使用“重庆唐肥肠”注册商标的独家使用权。被告在此之后在克拉玛依一方面开设唐肥肠系列菜品，另一方面大做广告，严重侵犯其合法权益。请求判令被告赔偿损失3万元。
被告综合服务部答辩称：“唐肥肠”并非注册商标，其使用“唐肥肠”字样不构成侵权。同时，原告与重庆唐肥肠饮食文化有限公司签订的注册商标使用许可合同未按商标法的规定备案，不生效。请求依法驳回原告的诉讼请求。
「审判」
克拉玛依区人民法院经审理确认上述事实属实。认为：本案是一起商标使用权纠纷。原告所提供的证据不能证实重庆唐肥肠饮食文化有限公司已就“唐肥肠”向国家商标局申请商标注册并获得商标专用权，因此，原告不能依据与该公司签订的协议主张“唐肥肠”商标的使用权，即本案的侵权客体并不存在。原告以被告侵犯其对“唐肥肠”商标的使用权为理由，要求被告赔偿3万元损失的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。被告提出的“唐肥肠”并非注册商标，其使用并不构成侵权的辩解理由，予以采信。依照《中华人民共和国商标法》第三条，《中华人民共和国民法通则》第九十六条之规定，该院于1999年12月13日判决如下：
驳回原告李红霞的诉讼请求。
李红霞不服此判决，上诉于克拉玛依市中级人民法院，称：重庆唐肥肠饮食文化有限公司虽仅就一变体“唐”字及汉语拼音组成的商标向国家商标局申请注册并获得批准，但该注册商标获准使用的商品为猪肥肠、鸡肠、鸭肠、鹅肠及餐馆。被上诉人综合服务部开设的南方大酒店在为顾客提供重庆肥肠宴时，挂牌称“引进唐肥肠系列菜品”，足以造成误认，系侵犯商标权的行为。其经与注册商标所有权人签订合同，已取得“唐肥肠”商标在克拉玛依地区的独占使用权。被上诉人的侵权行为造成其巨大经济损失，应负赔偿责任。原审判决认定事实及适用法律均有误。请求二审法院予以公正判决。
被上诉人综合服务部答辩要求维持原判。
克拉玛依市中级人民法院经审理查明的事实同一审判决。认为：上诉人李红霞虽与重庆唐肥肠饮食文化有限公司签订了注册商标使用许可合同，但其未提供证据证实该合同已送商标局备案并发出公告，故该合同不能对抗不知情的第三人即被上诉人综合服务部。综合服务部的行为是否构成侵权，应由商标注册人提出主张。上诉人主张其合法权益受到被上诉人的侵害，依据不足，其诉讼请求不应支持。原审判决结果虽无不当，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，该院于2000年5月18日判决如下：
一、撤销一审判决。
二、驳回李红霞的诉讼请求。
「评析」
重庆唐肥肠饮食文化有限公司的法定代表人唐亮，于1994年就一变体“唐”字及汉语拼音组成的商标向国家商标局申请商标注册，并获得了批准；商标局核定商标使用商品包括猪肥肠、鸡肠、鸭肠、鹅肠。这一事实表明，唐肥肠饮食公司是该注册商标的所有人，其有权依法许可他人使用该注册商标。
我国商标法第二十六条第一款规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”。该条第三款规定：“商标使用许可合同应当报商标局备案。”该法实施细则第三十五条第一款规定：“商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在合同签订之日起三个月内，将许可合同副本送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告”。该条第二款规定：“违反前款规定的，由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正；拒不改正的，处以一万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。”这是法律规定的强制性要求，商标使用权的许可人和被许可人都不得违反。如果许可人和被许可人在签订了许可使用合同之后，没有在法定期限内将合同副本送交工商行政管理机关存查，许可人也没有向商标局备案，商标局当然也就无法予以公告。在这种情况下，可以认为该许可合同不合法，被许可人还没有合法取得该注册商标的使用权。本案原告李红霞与唐肥肠饮食公司签订了注册商标许可使用合同后，始终没有将合同副本送交工商行政管理机关，唐肥肠饮食公司作为许可人，也没有按法律规定的要求向商标局备案。因此，他们签订的许可使用合同不合法，李红霞未能合法取得该商标的使用权。
如上所述，本案注册商标的所有权人是唐肥肠饮食公司，李红霞并没有合法取得该商标的使用权。在这种情况下，即使认为被告综合服务部的行为构成了侵权，也只能由该商标的所有权人即唐肥肠饮食公司作为原告提起诉讼，要求侵权人承担民事责任，而李红霞在本案中不具有原告主体资格，无权提起诉讼。
不具有原告主体资格的当事人坚持起诉的，法院应依法以裁定驳回其起诉。因此，本案一、二审法院均以判决驳回李红霞的诉讼请求，是不正确的。另外，既然二审判决结果与一审判决结果完全相同，二审就没有必要撤销一审判决。至于一审适用法律条文不准确，可以在判案理由部分加以阐明，而不宜以撤销一审判决的方式来解决此问题。
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本案首先要考虑的问题，是许可使用合同指向的注册商标的表现形式。因为，国家商标局核准注册的是一变体“唐”字及汉语拼音组合而成的组合商标，“唐肥肠”这种纯文字表现形式的文字商标并未由国家商标局核准注册。所以，原告要求予以保护的“唐肥肠”文字商标的独家使用权是不存在的，被告在自己的广告中使用“唐肥肠”字样，与原告被许可使用的注册商标既不相同、又不近似，就不发生侵犯原告被许可使用的商标独家使用权的问题。原告以“唐肥肠”的文字表现形式作为应当保护的客体，是自己认识上的错误；特别是将被告经营的商品范围与注册商标获准使用的商品范围相同作为侵权的根据，更是错误。就商标使用原则而言，商标权人自行使用或许可他人使用，都应遵循所使用的商标应与注册商标一致的原则，不可能将使用的与注册商标不一致的商标等同于注册商标。
其次，原告从商标权人处取得的是在克拉玛依地区独占使用注册商标的权利，该权利具有排除商标权人在同一地区再许可第三人使用的性质。因此，商标权人在许可原告独占使用后，如又许可被告在同一地区使用，则属商标权人违约或侵犯原告独占使用权，在这种情况下，原告作为被许可人，起诉的对方当事人就应当是许可人即商标权人，另一被许可使用人在此案中只处于无独立请求权的第三人的地位，而不应成为被告。
再次，商标许可使用合同签订后，依法应由许可人和被许可人履行交送存查、报送备案的义务。但如不履行这种义务的，产生的法律后果是许可使用合同无效，还是许可使用产生的权利不能对抗第三人？笔者倾向于后者，因为，一方面，商标法及其实施细则虽然规定了违反这种义务的行政责任，但并未规定违反这种义务的在双方当事人之间的民事法律后果是许可使用合同无效。另一方面，将许可使用合同交送存查、报送备案，主要是为了他人查阅，起到公示的作用，是为了第三人的利益。即商标许可使用合同未交送存查、报送备案的，该合同被许可人取得的权利不能对抗第三人。所以，在惯例上，除了法律明文规定将交送存查、报送备案作为合同生效的条件外，一般即将未依法交送存查、报送备案的行为后果确定为不能对抗第三人。这样处理，对合同双方当事人及第三人都无不利，也不影响行政管理机关追究合同双方当事人的行政责任。
